《勞務派遣暫行規定》解讀（三）

□ 四川省人力資源服務行業協會專家委員會 王祖云 楊成生 曹文君

（續上期）

第十七條 勞務派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規定第十五條、第十六條規定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應當依法向被派遣勞動者支付經濟補償。

解讀：《勞動合同法》第四十六條規定， 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形

本條規定了勞務派遣員工與直接用工方式員工一樣，在解除或終止勞動合同時，享有相同的經濟補償金權利。

第五章 跨地區勞務派遣的社會保險

第十八條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

解讀：勞動者一般在用人單位所在地參加社會保險，但勞務派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在地相分離的情況，因此，經濟發達地區的用工單位往往通過經濟欠發達地區的勞務派遣機構進行勞務派遣，來減少社會保險費用以降低用工成本，此行為嚴重侵害了被派遣勞動者的合法權益。因此，《勞務派遣暫行規定》對跨地區勞務派遣的社會保險問題進行了詳細規定，根據《勞務派遣暫行規定》的規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

第十九條 勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

解讀：本條款對跨地區勞務派遣的參保主體進行了規定：勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。

本條和第十八條是保障勞務派遣員工社會保險權利的重要條款。對某些單位采取異地繳納社保導致派遣員工社保權利被降低的行為，在立法上作了防范，同時也符合屬地管理的執法監管體制，有利于更好維護勞務派遣員工的社會保險權益。

第六章 法律責任

第二十條 勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。

解讀：《勞動合同法》第九十二條規定：違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《勞動合同法》第九十二條的法律責任是重新修訂的。主要有四個方面的內容：一是增設了未經許可擅自經營勞務派遣業務行為的法律責任；二是增設了用工單位違法行為的法律責任；三是加大了承擔法律責任的后果；四是修改了連帶責任的承擔情形。原來是只要派遣員工的合法權益受到侵害，都由勞務派遣機構和用工單位承擔連帶責任。

第二十一條 勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。

解讀：《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

本條規定了勞務派遣員工被違法解除、終止勞動合同時，與其他員工一樣有同樣的救濟渠道和權利。這就要求勞務派遣機構要加強勞動合同管理。

第二十二條 用工單位違反本規定第三條第三款規定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。

解讀：違反本規定第三條第三款是指違反“輔助性崗位的確定程序”。用工單位不僅要遵守實體法律規定，還要遵守有關程序法律規定，違反程序法同樣要承擔法律責任。本條的法律責任是“責令改正”，給與“警告”。用工單位受損失的是“名譽權”。如果用工單位不按規定的時間和要求改正，勞動行政部門可以依照國務院勞動監察條例給預罰款的行政處罰，如果單位的財產權還要受損失，并仍然要按照責令改正的要求改正到位。

第二十三條 勞務派遣單位違反本規定第六條規定的，按照勞動合同法第八十三條規定執行。

解讀：《勞動合同法》第八十三條，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。明確了勞務派遣違法約定試用期的法律后果與一般員工完全相同。

第二十四條 用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。

解讀：《勞動合同法》第92條第2款規定“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

第七章 附則

第二十五條 外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員的，不受臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務派遣用工比例的限制。

解讀：明確了外國企業常駐代表機構、外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者的，以及船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員這種必須使用勞務派遣、不能直接用工的特殊主體使用勞務派遣不受三性崗位及用工比例的限制，但仍要遵守勞動保障法律法規其他規定，只是不受三性崗位和比例限制。

第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬于本規定所稱勞務派遣。

解讀：本條規定了不屬于勞務派遣的界定情形，尤其是派員工到境外工作，僅僅是工作地點的變化，老百姓俗稱的“外派”不一定是法律意義上的“勞務派遣”。

第二十七條 用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。

解讀：勞務派遣與服務外包（或勞務外包、業務外包）以及承攬在一定程度上具有相似性，《勞動合同法》修正案出臺之后，很多勞務派遣公司將勞務派遣用工變換形式予以規避，相當多的單位采取勞務承攬、業務外包、服務外包等方式。因此，為了避免勞務派遣單位假借服務外包或承攬之名行勞務派遣之實，《勞務派遣暫行規定》第27條規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。這一規定將有效遏制用人單位“假外包，真派遣”的現象。當然，真正的外包法律是不禁止的，研究真外包與假外包的區別將是監管部門和服務機構工作的重點。

第二十八條 用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例。但是，《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年后的，可以依法繼續履行至期限屆滿。

用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。

用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

解讀：為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例，最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響，《暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。但同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案，采取有效措施積極調整用工方式，逐步達到規定要求。

《勞務派遣暫行規定》第一次明確了勞務派遣用工比例不得超過用工單位總用工數的10%，但是在《勞務派遣暫行規定》頒布時，肯定會存在一些用工單位實際勞務派遣用工比例超過了10%。對于此情況，為了保障用工關系的穩定性，《勞務派遣暫行規定》在考慮到勞務派遣用工一般以2年為一合同期的特點，確定了超出用工比例的用工單位需要在《勞務派遣暫行規定》施行2年內將勞務派遣用工比例降到10%以下。

同時，《勞務派遣暫行規定》還規定了一個例外情形，即《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本《規定》施行之日起2年后的，可以依法繼續履行至期限屆滿。此例外情形在實踐中可能會被勞務派遣單位與用工單位所利用，通過倒簽勞務派遣協議、勞動合同以及延長派遣期間的方式，來規避《勞務派遣暫行規定》。